« Divorce pour tous » : l’intérêt de l’enfant oublié ?

Le 13 juillet dernier, la Cour de Cassation a rendu un arrêt sur une affaire abordant la notion d’ « intérêt supérieur de l’enfant » en cas de « divorce » de couples homoparentaux. De nombreux contentieux similaires ont vu le jour depuis la loi sur « le mariage pour tous » (cf. Née d’une PMA en Espagne, ses « deux mamans » divorcent, que devient-elle ?).

Mme X, alors « en couple » avec Mme Y, accouche en juin 2011 d’une petite fille prénommée Alice. Deux ans plus tard, les deux femmes se séparent et Mme X, mère biologique d’Alice [1], refuse après quelques mois que Mme Y, « mère sociale », continue de voir sa fille. Son ancienne compagne « saisit aussitôt le juge aux affaires familiales, afin d’obtenir un droit de visite ». Le juge le lui refuse. Il justifie sa décision par le fait que Mme Y n’était pas mariée à Mme X « et que les deux femmes n’auraient jamais eu de projet parental commun ».

Mme Y fait appel, et la cour d’appel de Besançon vient infirmer le premier jugement le 1^er septembre 2016. Pour la Cour, cette affaire se place dans un contexte particulier : « l‘évolution récente de la société contemporaine conduit d’une part à une assimilation progressive des familles homo-parentales avec la structure familiale traditionnelle, dans laquelle le couple d’adultes est composée de deux personnes de sexe différent, et d’autre part à la multiplication des familles dites recomposées, qui ont pour conséquence que bon nombre d’enfants mineurs partagent la vie d’adultes avec lesquels ils n’ont pas de lien de parenté ». La Cour se base sur la loi du 17 mai 2013 ouvrant le mariage aux couples de personnes de même sexe, qui  « permet au juge d’autoriser la poursuite de relations entre un enfant et un tiers qui ont cohabité un certain temps, afin de prendre en compte ces phénomènes sociologiques ».
Selon l’article 371-4 alinéa 2 du code civil, « si tel est l’intérêt de l’enfant, le juge aux affaires familiales fixe les modalités des relations entre l’enfant et un tiers, parent ou non, en particulier lorsque ce tiers a résidé de manière stable avec lui et l’un de ses parents, a pourvu à son éducation, à son entretien ou à son installation, et a noué avec lui des liens affectifs durables. » Au nom de cet article et au vu de la situation, la Cour d’Appel accorde à Mme Y un droit de visite puis un droit d’hébergement. Elle s’appuie sur plusieurs arguments : Mme Y « confirme l’existence du projet parental commun contrairement à ce qu’a pu retenir le premier juge » à l’aide du texte du faire-part de naissance ; Elle fournit également le témoignage de la nourrice d’Alice qui met en évidence son attachement affectif avec l’enfant ; enfin la cour estime que « l’intérêt de l’enfant commande qu’Alice ait accès aux circonstances exactes de sa conception et de sa naissance , ainsi que des premiers temps de son existence ‘en somme à son histoire, ce qui le construit’ ».

Suite à cette seconde décision, Mme X, mère biologique d’Alice, se pourvoit en cassation, soutenant que « la Cour d’appel a violé la Convention de New York relative aux droits de l’enfant »,  car elle n’aurait « pas pris en compte l’intérêt supérieur de l’enfant, en ne recherchant pas si l’enfant âgée de 5 ans n’ayant pas revu Madame Y depuis l’âge de deux ans, ne l’aurait pas oublié de sorte qu’elle ait pu devenir une étrangère ». Mais dans son arrêt du 13 juillet 2017, la cour de Cassation confirme le jugement rendu par la Cour d’appel. Pour Maitre Caroline Elkouby Salomon, avocat au barreau de Paris, spécialisée en droit de la famille, des personnes et du patrimoine, « en rejetant le pourvoi, la Cour de cassation qui considère que la cour d’appel a bien statué en considération de l’intérêt supérieur de l’enfant, place donc un curseur quant à la protection et l’intégrité des enfants relativement au droit qu’ils ont de connaître leur histoire. Sans la reprise des liens, c’est une partie de leur histoire qui disparaît selon le bon vouloir des adultes ».