Si l’identité de la mère est claire, à la fois biologiquement et juridiquement, la loi de l’Etat ne permet pas de reconnaitre les deux hommes comme pères. Le juge Fowler, lors du jugement, a invoqué la compétence parens patriae [1] de la Cour pour s’assurer que les droits « d’un individu vulnérable » [l’enfant] soient protégés dans une situation où ils ne le seraient pas autrement.
Une décision discutable. En effet, la loi permet à un juge de solliciter un test génétique. Si le consentement à ce test génétique est requis, en cas de refus, le tribunal peut en déduire ce qu’il veut. Aussi, quand la paternité est incertaine parce qu’une femme est sexuellement impliquée avec deux hommes, soit « personne n’est reconnu en droit comme étant le père », soit le tribunal peut conclure que l’homme est le père, selon la « prépondérance des probabilités ». C’est un ou aucun.
Pour justifier sa décision, le juge Fowler prétend que la loi présente un « vide » : « Il ne fait aucun doute que la loi dans cette province n’a pas abordé la question d’une relation familiale polyamoureuse comme celle dont est saisie la Cour ». Il minimise ou ignore le jugement implicite de la loi selon lequel il est dans l’intérêt supérieur de l’enfant de n’avoir qu’un seul père et mère légalement reconnus.
Pour aller plus loin :
Au Québec, un juge face à une demande de reconnaissance de triparentalité
[1] Dans le droit de la famille canadien moderne, la règle est qu’un tribunal peut exercer sa compétence parens patriae lorsqu’il existe une lacune dans la législation, lorsqu’une circonstance qui n’est pas couverte par une loi pertinente, plutôt que de rejeter l’affaire sans résolution ou recours. Toutefois, lorsqu’une loi s’applique, le juge doit suivre ce que la loi prescrit.
